Este es el cuarto y último post de una serie de cuatro posts con los que, desde la Notaría Bosch-Bages, queremos informarles y aclararles sus dudas sobre la reforma de la incapacitación en el Código Civil Catalán (DL 19/2021). En este post se explica el rol que juega la representación (a través de las figuras del poder y mandato representativo) en la reforma y las distintas modalidades de constitución.

Frente a la asistencia, que se solicita como soporte a una necesidad actual, el Código Civil Catalán permite, a través del poder preventivo y el mandato, dar respuesta a posibles necesidades futuras de representación. Mientras que en la asistencia la actuación es conjunta, con el otorgamiento del poder preventivo o el mandato se autoriza a otra persona a actuar en representación de quien lo otorga. Es únicamente el apoderado quien actúa; eso sí, en nombre del poderdante. Ambas figuras preceden a la reforma de la asistencia (DL 19/2021), pero resultan complementarias al espíritu de la Convención de Nueva York de 2006.

Anteriormente, cuando era posible constituir tutelas y curatelas, el nombramiento de un apoderado en escritura podía suplir la constitución de una tutela. Actualmente, de manera similar, la existencia de un poder o mandato previo puede ser para el juez que constituya una asistencia representativa un indicador, indicando la voluntad y mejores intereses del asistido.

Los poderes preventivos

El poder preventivo es un poder que se otorga con visión a futuro, en previsión de una impredecible pérdida o deterioro de la capacidad jurídica. Dentro de la ley (art 222-2 CCCat), podemos ver dos maneras de establecer un poder preventivo:

  1. Poder Prorrogado: la legislación catalana contempla la posibilidad de prorrogar la extensión temporal de un poder, para que no se extinga con la pérdida de capacidad del poderdante. La no extinción del poder continúa respetando la voluntad del poderdante, quien en el momento de dar el poder no tenía impedimentos en su capacidad.
  2. Poder de Protección: es aquel poder que solamente es eficaz tras la pérdida de capacidad del poderdante. Cuando coloquialmente se habla del “poder preventivo,” se habla de este poder ya que su principal función es dar una respuesta en prevención. Como trataremos más adelante, en este tipo de poderes es esencial establecer en qué supuestos se da esta pérdida de capacidad.

A través de los poderes preventivos se puede nombrar uno o varios apoderados, que solo adquirieron esa representatividad cuando se dé esa futura necesidad de apoyo. Por su naturaleza como poder, no es necesaria la firma de los apoderados, ya que no se crea una obligación bilateral hacia el poderdante. El apoderado recibe el poder, gozando de libertad de representación dentro de los límites de las facultades establecidos por el poder y/o la ley.

El mandato

Al igual que un poder representativo, el mandato da al mandatario legitimación para actuar. Sin embargo, a diferencia del poder representativo, al recibir esa capacidad de representación adquiere también una obligación de actuar y gestionar los asuntos ajenos. Con la aceptación, el mandatario se obliga a gestionar en nombre y cuenta ajena los asuntos jurídicos que le sean encargados, de acuerdo con sus instrucciones y en beneficio del mandante.

A través del mandato, se encomienda al mandatario la gestión de los asuntos (art 622-21 CCCat). Es posible establecer amplias facultades, que abarquen desde el cuidado necesario del mandatario, hasta la gestión de trámites en materia de salud, pasando por la administración del patrimonio. Frente al poder preventivo, que se otorga de manera unilateral, en el mandato es necesaria la aceptación por parte del mandatario. Esto se debe a que, en los actos encargados, el mandatario tiene la obligación de actuar. Con la aceptación, se finaliza un contrato jurídico entre mandante y mandatario, donde este último se obliga a la actuación. Es por la adquisición de esa obligación que requiere aceptación.

Desde la Notaría Bosch-Bages creemos que la necesidad de aceptación hace del mandato una figura preferible frente al poder. Con la aceptación, el mandatario adquiere conciencia práctica del compromiso jurídico, ya que la firma de escritura pública realza la importancia del acto. Con la aceptación, el deber de representación del mandato pasa de solo implicar a quien lo otorga a implicar a mandante y mandatario. El poder preventivo, al no necesitar de aceptación, no requiere de esta formalidad.

La futura necesidad de apoyo

Tanto en el mandato como en el poder preventivo, no solo es esencial establecer los límites del poder; sino las causas o circunstancias que darán lugar a que se “active” dicho poder. Ha de establecerse de manera clara cómo se apreciará esa necesidad de apoyo en el ejercicio de la capacidad.

Para ello es imprescindible establecer claramente en qué circunstancias se dará esa necesidad de apoyo. Desde Bosch-Bages, recomendamos que se pida como requisito para determinar la concurrencia de las circunstancias establecidas, una prueba pericial que indique la capacidad del mandatario o poderdante. La valoración de un médico resulta conveniente por ser imparcial e independiente.

En situaciones delicadas, es posible hacer un acta previa antes de la constitución del mandato. El acta previa, sirve para valorar de forma más precisa y adecuada la capacidad jurídica de la persona para otorgar escritura pública. Cuando sea necesario, el Notario puede desplazarse para hablar con quien ha de otorgar el mandato o poder, para constatar personalmente su capacidad jurídica.

Si quiere asesoramiento o constituir un mandato, no dude en contactarnos en Notaría Bosch-Bages.