La prueba del derecho extranjero es hoy particularmente complejo e importante. En este post doy algunas pistas y me centro en la prueba del Derecho Extranjero por parte de notarios y Registradores. 

En relación con la prueba del derecho extranjero, 

1.- No existe un  instrumento en vigor ni en la Unión Europea ni en la Conferencia de La Haya, pese a los  intentos realizados al efecto que regule el espinoso problema de la prueba del Derecho Extranjero.

2.- La regla general es que  hay que atender a la nueva regulación en la Ley 29/2015,  de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (en adelante, LCJI). De la regulación del art, 33 podemos extraer una serie de criterios para probar el Derecho Extranjero. 

3.- Son las partes (requirentes o intervinientes) a las que incumbe la prueba del Derecho Extranjero. Sin embargo, los notarios y los registradores como funcionarios pueden probar el Derecho Extranjero. 

El primer criterio de la LCJI es que la prueba del contenido y vigencia del Derecho extranjero se someterá a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás disposiciones aplicables en la materia dice el artículo 33 LCJI. Esto significa una remisión general al art,  281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la cual no sólo es necesario  acreditar el contenido del derecho extranjero sino también su vigencia (vid., entre otras,  Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990 y 25  de enero de 1999, y Resolución de 20 de enero de 2011). En este sentido, “no basta la cita  aislada de textos legales extranjeros sino que, por el contrario, debe probarse el sentido,  alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país (véase R DGSFP, de 28 de julio de 2020, FJ 6). No hay duda que es un criterio exigente sobre todo en relación a la jurisprudencia que particularmente interpreto como una referencia a los sistemas del common law. Los órganos jurisdiccionales españoles determinarán el valor probatorio de la prueba practicada para acreditar el contenido y vigencia del Derecho extranjero de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art, 33.2 LCJI).

 Entre estos órganos jurisdiccionales españoles están los notarios y los registradores que están facultados para probar el Derecho Extranjero pero no obligados (véase R DGSFP, de 28 de julio de 2020). Las  autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 de  la Ley de Enjuiciamiento Civil, 168.4 del Reglamento Notarial y 36.2 del Reglamento  Hipotecario), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la  alegación de la ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que  posea conocimiento de la misma (vid., entre otras, Resoluciones de 14 de diciembre  de 1981 y 5 de febrero y 1 de marzo de 2005).   Hay que notar que la prueba del derecho extranjero es una facultad no una obligación del notario y del registrador. Si no se prueba, y el registrador no lo conoce deberá suspender la inscripción.

 Entre esta legislación aplicable hay que incluir la legislación hipotecaria que tiene una serie de normas propias (art, 34 a 36 RH). El artículo 36 del RH contiene una norma importante pues “la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto podrán acreditarse, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable. (…).” 

De acuerdo con el RH y la LCJI hay tres formas de prueba en materia extrajudicial. La aseveración o informe de notario. El informe de Cónsul, diplomático o funcionario del país extranjero y el nuevo sistema propuesto por la LCJI.

Los notarios pueden emplear dos medios: la aseveración y el informe. Aseveración significa que el notario autorizante de un documento y bajo su responsabilidad acredita los extremos necesarios del Derecho Extranjero. Un informe es un documento externo al documento público que el notario emite para probar los extremos solicitados del Derecho Extranjero. No es propiamente un instrumento público. 

¿Cuáles son los extremos a acreditar del Derecho extranjero?  Los extremos a acreditar del Derecho Extranjero son: 

1/ las formas y solemnidades extranjeras. Un ejemplo, el certificado de herederos Suizo. El notario ha de indicar en el documento público español que el certificado aportado ha sido expedido con la forma y competencia  del Derecho Suizo y en su caso apostillado (Suiza no es UE). Otro ejemplo, es la acreditación por medios informáticos de la existencia de una sociedad extranjera. El notario puede acudir a la página web y obtener la información que necesite.

2/ la aptitud y capacidad legal necesaria para el acto.  Se utilizarán habitualmente las páginas e E-justice.  

3/ a la acreditación de la validez del acto realizado  según la ley que resulte aplicable.  (R, de 1 de marzo de 2005).

Los notarios y registradores han de procurar tener los conocimientos del derecho extranjero aplicable sobre todos en aquellos países del entorno, y en concreto de la UE mediante el porta E-justicia gestionado por la Comisión Europea.

Portal de E-justice europeo que contiene mucha información para obtener la prueba del Derecho Extranjero.

Puedes contactar con Bosch-Bages para saber más la prueba del derecho extranjero.