La  Ley 8/2021, de 2 de junio, reforma la legislación civil y procesal  sobre las antiguas materias conocidas como declaración de incapacidad y, en concreto, regula con mayor amplitud los poderes preventivos. La reforma -que se inspira en el Convenio de Nueva York del 13 de diciembre de 2006- supone un cambio de sistema. Así en la actualidad “predomina la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad” se va hacia un sistema  “basado en el respeto a la voluntad y a las preferencias de la persona quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones” (EdM).

Los denominados hasta ahora poderes preventivos son poderes que una persona capaz otorga a favor de un  tercero pensando que en el futuro va tener limitada su capacidad jurídica o que pueda existir alguna circunstancia -enfermedad, accidente- que limite su capacidad jurídica.

  • Los ha de otorgar una persona capaz en previsión -de ahí el nombre “preventivos”- de la pérdida de su capacidad.
  • Han de ser a favor de un tercero y este tercero puede ser el cónyuge o pareja, un o más hijos, un familiar o pariente o incluso un amigo. Evidentemente, ha de tenerse confianza en el apoderado pues manejará nuestros asuntos en un hipotético supuesto en que que nosotros quizás hayamos perdido las facultades
  • Han de contemplar, y por esto son una medida de apoyo, una situación de limitación de nuestra capacidad de obrar.

Tipos de poderes preventivos

Los poderes preventivos son una medida de apoyo muy utilizada en España. Podemos distinguir dos  tipos:

1º La cláusula incluida en un poder que estipule que el poder subsista si en el futuro la persona poderdante precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad (art, 256 CC). Este poder se denomina poder especial y preventivo o -si el poder que otorgamos es un poder general- poder general y preventivo.

2º El poder  que  solo se otorga  para el supuesto de que en el futuro el poderdante  precise apoyo en el ejercicio de su capacidad (art, 257 CC). Este se denomina poder preventivo

Nos encontramos pues en dos situaciones distintas.  Sin embargo, en ambas situaciones -cláusula en un poder o el caso del poder preventivo- surge el problema de cómo acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo.  La situación de necesidad (art, 257 CC) se produce cuando el poderdante  no puede ejercer su capacidad jurídica de obrar a causa de una limitación física o psíquica que afecte  gravemente a su movilidad o bien que afecte a la toma de decisiones circunstancia por la cual se ha de poner en funcionamiento las medidas de apoyo.

¿Es necesario acreditar estas limitaciones?

La  necesidad de la acreditación depende de cómo este redactado el poder. Si el poder no indica nada, queda al libre criterio y a la conciencia del apoderado. No obstante, el poder puede establecer previsiones al objeto de acreditar la situación de necesidad de apoyo. Estas previsiones pueden ser de muy diversas maneras. Por ejemplo,

  • la necesidad de uno o más informes médicos.
  • la necesidad del consentimiento o la manifestación de una o más personas. Por ejemplo, del médico de cabecera.
  • La necesidad de la comparecencia en la escritura de ejecución del poder de un familiar junto al apoderado.

En estos casos en los que el poderdante haya establecido previsiones para acreditar la situación de necesidad de apoyo, ¿ cómo se hacen constar? El art 257 del CC prevé que se otorgue un acta notarial en que además del juicio del Notario, se incorpore un informe en el sentido de que tal necesidad de apoyo quede  acreditada

Puedes consultar cualquier información sobre este tema en Bosch-Bages, tu Notaría de Barcelona.