Le test du droit étranger est aujourd'hui particulièrement complexe et important. Dans cet article, je donne quelques indices et me concentre sur le test de droit étranger des notaires et des registraires. 

En ce qui concerne le critère du droit étranger, 

1.- Il n'y a aucun instrument en vigueur ni dans l'Union européenne ni à la Conférence de La Haye, malgré les tentatives faites à cet effet pour régler l'épineux problème de la preuve du droit étranger.

2.- La règle générale est que vous devez vous conformer au nouveau règlement de la loi 29/2015 du 30 juillet sur la coopération juridique internationale en matière civile (ci-après LCJI). De la réglementation de l'art, 33 nous pouvons extraire une série de critères pour prouver le droit étranger. 

3.- Ce sont les parties (parties requérantes ou intervenantes) qui sont responsables du test de droit étranger. Cependant, les notaires et les greffiers en tant que fonctionnaires peuvent prouver le droit étranger. 

Le premier critère de la LCJI est que la preuve du contenu et de la validité du droit étranger sera soumise aux règles du droit de procédure civile et aux autres dispositions applicables en la matière, précise le article 33 LCJI. Cela signifie une référence générale à art, 281.2 de la loi de procédure civile, selon lequel il est nécessaire non seulement de prouver le contenu de la loi étrangère mais aussi sa validité (voir, entre autres, les arrêts de la Cour suprême du 11 mai 1989, 7 septembre 1990 et 25 janvier 1999, et la résolution du 20 janvier 2011). En ce sens, «la citation isolée de textes juridiques étrangers ne suffit pas mais, au contraire, la signification, la portée et l'interprétation actuelles attribuées par la jurisprudence du pays concerné doivent être prouvées (voir R DGSFP, du 28 juillet 2020, FJ 6). Il ne fait aucun doute que c'est un critère exigeant surtout en relation avec la jurisprudence que j'interprète particulièrement comme une référence aux systèmes de la loi commune. Les instances juridictionnelles espagnoles détermineront la valeur probante du test effectué pour prouver le contenu et la validité du droit étranger conformément aux règles de la critique saine (art, 33.2 LCJI).

 Parmi ces organes juridictionnels espagnols, il y a des notaires et des greffiers qui sont habilités à prouver le droit étranger mais non obligés (voir R DGSFP, du 28 juillet 2020). Autorités publiques exerçant des fonctions non juridictionnelles (cf. articles 281 de la loi de procédure civile, 168.4 du règlement notarial et 36.2 du règlement hypothécaire), peuvent effectuer sous leur responsabilité une appréciation sur l'allégation de droit étranger même si elle n'est pas prouvée par les parties, à condition qu'elles en aient connaissance (voir, entre autres, les Résolutions du 14 décembre 1981 et des 5 février et 1er mars , 2005).   Il est à noter que la preuve du droit étranger est un pouvoir et non une obligation du notaire et du registraire. S'il n'est pas prouvé et que le registraire ne le sait pas, l'enregistrement doit être suspendu.

 Cette législation applicable doit inclure le législation hypothécaire qui a son propre ensemble de règles (art, 34 à 36 RH). L'article 36 du HR contient une norme importante puisque «le respect des formes et solennités étrangères et l'aptitude et la capacité juridique nécessaires à l'acte peuvent être accrédités, entre autres moyens, au moyen d'une déclaration ou d'un rapport d'un notaire ou d'un consul espagnol ou Diplomate, consul ou fonctionnaire compétent du pays de la législation applicable. (…). " 

Selon la RH et le LCJI, il existe trois formes de preuve en matière extrajudiciaire. La déclaration ou le rapport du notaire. Le rapport du consul, diplomate ou fonctionnaire du pays étranger et le nouveau système proposé par le LCJI.

Les notaires peuvent utiliser deux moyens: l'assertion et le rapport. L'affirmation signifie que le notaire autorisant un document et sous sa responsabilité accrédite les extrêmes nécessaires du droit étranger. Un rapport est un document extérieur au document public que le notaire délivre pour prouver les extrêmes demandés du droit étranger. Ce n'est pas à proprement parler un instrument public. 

Quels sont les extrêmes du droit étranger à prouver? Les extrêmes pour prouver la loi étrangère sont: 

1 / Formes et solennités étrangères. Un exemple, le certificat d'héritier suisse. Le notaire doit indiquer dans l'acte public espagnol que le certificat fourni a été délivré conformément à la forme et à la compétence du droit suisse et, le cas échéant, apostillé (la Suisse n'est pas une UE). Un autre exemple est l'accréditation par des moyens informatiques de l'existence d'une société étrangère. Le notaire peut accéder au site Internet et obtenir les informations dont il a besoin.

2 / l'aptitude et la capacité juridique nécessaires à l'acte. Les pages e-justice seront régulièrement utilisées.  

3 / à l'accréditation de la validité de l'acte accompli selon la loi applicable. (R, du 1er mars 2005).

Les notaires et les registraires doivent s'efforcer de connaître le droit étranger applicable à tous dans ces pays voisins, et plus particulièrement l'UE via le portail E-justice géré par la Commission européenne.

Portail e-justice Européen qui contient beaucoup d'informations pour passer le test de droit étranger.

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